劳动合同法第六十六条的理解与适用：临时性、辅助性、替代性岗位的界定

二、如何理解临时性、辅助性或替代性岗位？所谓“临时性”岗位，主要是用人单位的非经常性或季节性、短期性和时间敏感性的用工需求，比如为应对订单突然增加而增设的岗位。劳务派遣适用于临时性岗位，这是许多国家的通行做法，但各国立法一般不规定此类临时性岗位的具体期限。但此类岗位的期限一般不超过6个月，否则不能称为“临时性”。我国上述解释将临时性岗位解释为不超过6个月，但没有具体说明期限是否可以延长，如果延长，允许延长的次数和最长期限。辅助性岗位是指用人单位的岗位为非核心业务岗位，此项规定是为了避免劳务派遣成为主流，导致劳动关系空心化。从理论上看，以劳务派遣作为解决用人单位非主业用工需求的灵活方式，有利于用人单位主业发展，符合经济学原理。但在工商登记规定对企业经营范围已经相当宽松的情况下，企业的主营业务该如何确定？是以工商局登记的经营范围为依据，还是以从业人员数量或经营业绩为依据？如果登记的主营业务与实际主营业务不同，又该如何判断？以上这些都具有不确定性，会给用人单位的决策带来不确定性。可替代性是指用人单位某一岗位上已经有劳动者，但劳动者因某种原因，如患病、工伤、探亲、年休假等，在一定时期内无法继续工作，在劳动者休假归来之前，可以采用劳务派遣的方式，由派遣劳动者提供“替代”劳动。

除了普遍接受的请假事由外，《实施条例（草案）》还专门增加了“因原在职劳动者学习请假”，非常具体，利于实务中掌握。2、如何判断是否符合岗位法定性？由于《劳动合同法》并未明确列出允许采用劳务派遣的岗位范围，《实施条例（草案）》部分克服了立法上采用原则性规定带来的不确定性，但其解释仍然比较原则性。除了“临时”期限为6个月比较容易判断外，是否符合“辅助”和“替代”什么是脱产学习，其实只能根据具体用人单位的具体岗位来判断。而如果完全由劳动行政部门来判断岗位的合法性，显然是无法做到的。笔者认为，为了尽快消除岗位是否合法的不确定性，应该建立劳务派遣岗位合法性的确认制度。 1、实行劳务派遣备案制度。劳务派遣单位和用工单位均应将派遣劳动者的情况报劳动行政部门备案，劳动行政部门应当在一定期限内进行审查，认为不适当的，可以要求劳务派遣单位及时纠正。在这方面，用工单位所在地劳动行政部门应承担更大的责任。劳动行政部门在审查备案时，应当听取派遣劳动者的意见。目前，我国劳务派遣已经备案，但监管不到位。2、赋予派遣劳动者异议权如果劳动者A作为派遣劳动者在某一用工单位工作，用工单位认为属于劳务派遣范围，而劳动者认为不属于劳务派遣范围，应当赋予派遣劳动者向有关部门提出异议的权利。

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但为了尽快稳定劳动关系，劳动者向有关部门提出意见的时限应当有所限制，超过时限提出异议一般不予允许，建议时限为一年。劳动行政部门立案后提出异议，或者劳动者提出异议的，应当及时审查，对审查结果有异议的什么是脱产学习，当事人可以向人民法院起诉。三、劳务派遣超出适用范围的法律后果1、劳动合同的效力根据《劳动合同法》第二十六条第一款第三项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”，“劳动合同无效或者部分无效”。如果确认《劳动合同法》第六十六条为强制性规定，那么违反该条规定超出岗位范围使用劳务派遣的，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同无效或者部分无效。具体而言，违反“辅助性、替代性”的，合同应当全部无效；违反“临时性”的，合同应当部分无效。2、劳务派遣单位与用工单位的责任《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，处每人一千元以上五千元以下罚款，由工商行政管理部门吊销营业执照。给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位应当承担连带赔偿责任。”虽然该条只是笼统地规定了违反劳务派遣规定的法律责任，但对于劳务派遣违反工作范围的情形，也应当适用。 #

因此，劳务派遣协议若超出适用范围，劳务派遣单位应当及时纠正，否则将承担罚款、吊销营业执照等更为严重的法律后果。在民事责任方面，劳务派遣单位与用人单位对派遣劳动者承担连带责任，这样的设计有利于充分保护派遣劳动者的利益。实践中，德国法院曾判决，若违反劳务派遣的适用范围，则视为用人单位与派遣劳动者之间存在直接劳动关系，用人单位应对派遣劳动者直接承担用人责任，这种法律效果在德国法中被称为“虚构劳动合同”。但各国对待劳务派遣总体态度是放宽规定。一向严格规范劳务派遣的德国，也正在根据劳工政策修改相关立法，放宽对劳务派遣适用期限的规定。德国在1972年首次立法时，就将劳务派遣期限限定为不超过3个月。 1997年放宽为12个月，2002年进一步放宽为24个月，2004年以后，企业甚至取消了对外包员工的期限限制。德国法院曾判决，超过法定期限的劳务派遣合同不构成虚构劳动合同，派遣单位仍承担用人单位责任，劳动关系不自行终止。目前，我国对用人单位能否直接承担雇主责任尚无明确规定。总之，劳动合同法第66条旨在限制劳务派遣的适用范围，但如果不克服立法技术上采取原则性规定带来的不确定性，劳务派遣的适用在实践中将难以规范。