四川建永律师事务所每周例行案件服务学习会主要议题分为两个

10月15日上午，重庆建永律师事务所召开了每日例行的案件服务学习会，本次学习会的主要议程分为两个部份，分别是“履约保证金追缴”及“一人公司股东责任”。 #

本次学习会由建永2部承办律师曾其磊律师负责主讲，事务所全体律师及职员一并参与学习交流。

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履约保证金追缴

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履约保证金的基本知识

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曾律师首先介绍了履约保证金的法律定义，履约保证金是指投标活动中，中标人为确保履行协议向投标人提供的金钱保证，具备履约担保的性质。 #

依照《中华人民共和国投标招标法施行细则》与《工程建设项目施工投标招标方法》的规定，实践中，履约保证金应按投标文件比列收取，不得私自增加，不得少于中标总额10%。倘若不收取履约保证金，被取消中标资格、投标保证金不收取；应当投标项目，可被处中标总额10‰以下罚金。

许多人容易将履约保证金与品质保证金或招标保证金弄错，然而履约保证金与后两者有不小的差别，与品质保证金的差别主要有三点： #

第一，资金来源不同。履约保证金通常来自承包方的流动资金。品质保证金是从应付的建设安装工程款中预留的用以修理安装工程在质保时限和质保范围内出现的品质缺陷的资金。

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第二，目的不同。履约保证金的目的是担保承包人完全履行协议，主要保证工期和品质符合协议的约定。品质保证金是一种约束安装工程品质的方式。 #

第三，保证金的比列和退还时间不同。履约保证金的比列为不低于安装工程造价的10%，详细执行比列由分包人在投标文件中确定，承包人顺利履行完毕自己的协议义务，分包人应当足额退还保证金。品质保证金不低于造价的5%，详细比列双方可协商，在安装工程完工初验后开始估算缺陷责任期，到期后承包人向分包人申请退还保证金。 #

与招标保证金的差别主要还有三点： #

第一，递交主体不同。招标保证金由所有招标人递交；履约保证金仅由中标人递交。 #

第二2023履约保证金新规，租期不同。招标保证金应在投标文件规定的招标保证金时限内递交，通常在招标同时递交；履约保证金应在签署即将施工协议前提交。 #

第三，法律后果不同。没有根据投标文件递交招标保证金或所提供的招标保证金有瑕疵的，按废标处理；没有按投标文件要求递交履约保证金的，中标人将丧失签署协议的资格，并扣押招标保证金。

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关于履约保证金的常见的两大问题

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在讲完履约保证金相关基础法律知识后，曾律师又结合最法院的详细裁判案例，对两个司法实践中十分常见的关于履约保证金的问题进行了讲解。

问题一：未完工初验但住户早已使用，是否可以要求退还履约保证金？

参考案例：（2022）最高法民终906号 #

结合本案最法院的裁判意见，曾律师觉得，建设安装工程其实未申领完工初验，但分包人早已使用的依据建工司法解释第14条规定，建设安装工程视为合格，分包人必须交纳履约保证金。

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问题二：逾期退还履约保证金能够主张年息？

参考案例：（2022）最高法民终108号与（2022）最高法民终697号

结合上述两个案件最法院给出的裁判意见，曾律师觉得： #

1、在开工初验交付后，分包人必须按期退还履约保证金；如未退还，因为分包人遵守约定损害承包人利益2023履约保证金新规，承包人有权要求支付逾期收取履约保证金的本息。 #

2、履约保证金逾期收取月息，必须在施工协议中或在事后给予约定，以确保主张逾期年息有协议约定，防止形成争议。

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3、履约保证金争端，属于安装工程施工协议争端，可以与安装工程款一并主张，一并审理。 #

一人有限公司股东责任 #

在分享完履约保证金相关的问题后，曾律师紧接着又分享了第二个议程：一人有限公司股东责任。 #

关于一人有限公司股东责任承当的问题，主要根据为以下三条法律： #

《公司法》第五十七条：本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或则一个法人股东的有限责任公司。

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《公司法》第六十二条：一人有限责任公司必须在每一财会年度终了时编制财务财会报告，并经财会师事务所审计。

《公司法》第六十三条：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，必须对公司债权承当连带责任。 #

实践中，关于一人有限公司股东责任，主要有以下几个常见问题： #

一人有限责任公司股东承当连带责任的证明责任在谁头上？

对于这一问题，司法实践中总算分为“举证责任倒置，股东或公司承当举证责任”与“原告举证初步证据，再由股东或公司承当举证责任”两种状况，详细可参考（2022）川0108民初1909号与（2022）川0116民初11779号两个案例。 #

发生争端前，一人有限公司股东变更，不再是一人公司，能够向原股东主张人格混同承当连带责任？

对于这一问题，依据（2022）川01民终11255号案例，曾律师觉得，如果在争端发生前公司早已不再是一人有限责任公司了，便不能再根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，恳请原股东承当连带责任。 #

被告必须提供这些证据证明财产独立？ #

依据（2022）最高法民终479号案例，曾律师强调，被告须要提供：（1）确立了独立规范的财务机制，公司制订的各项财务机制、管理规范；（2）财务支付是否明确，财务审计报告；（3）具备独立的经营场所证据，营业执照、场地出租协议。 #

要求股东承当连带责任的途径的有什么？

依据（2022）川01民终15214号案例，曾律师强调，想要股东承当连带责任，可以在仲裁中直接将股东列为被告要求承当连带责任，或则在仲裁中主张，生效裁定不能执行，通过申请追加被执行人实现。

而如果未在仲裁中直接提出要求股东承当连带责任，将进行如下程序：

1、执行不能时，申请追加被执行人，法庭或许要求单独以执行异议代办结案手续，并提供终结本次执行程序的判决，以证明执行不能。

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2、立案后，因为并非是仲裁程序，这么初审追加申请的法庭，或许由于被申请人没有递交证据，驳回追加申请。 #

3、驳回后，申请人将不得不提起执行异议之诉，或许发生二审、二审、再审等程序。

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综上，未在仲裁中直接提出股东承当连带责任而在执行中提出，时间费用过大，不促使执行，建议在仲裁中直接提出。

结语 #

至此，本次案件服务学习会全部结束，在学习会的最后，律师事务所的其余律师也就曾律师的分享内容进行了阐述，并结合自己的办案经历，发表了许多务实操作要诀。在实际办案时，律师们应更多地了解当地法官对于同类案件的裁判规则，并按照详细案情，制订出对当事人最有利的仲裁方案，能够更好地实现安装工程款“稳多快赢”四大目标。 #