行政法为“国内法”[]为全球治理

行政法为“国内法”[①]在国外学术界是主流观点，主要的行政法用书在阐述行政法效力范围的时侯通常都限于国外效力，不觉得行政法具备国际效力。而“全球整治”已经对全球法律体制形成重大影响，对行政法而言，全球整治造成行政法必定国际化，即行政法由传统单纯国外法角色转变为具备国际性的法律制度。 #

对我国而言国际行政法的形成是全新课题，实际上在2004年10月日本专家们也在讨论国际行政法是否可以成为一个独立的研究领域。[②]国际行政法的形成对中外行政药学界来说都是一个全新的课题。[③]

#

一、国际行政法形成的动力：全球整治

“全球整治”是一个富有争议的单词，迄今还没有一个才能为全球学术界所广泛接受而准确的定义。美国在全球整治方面最新理论就是何谓的“和谐世界”理念。“和谐世界”是美国对于“全球整治”理论的一种官方理论回应，或是规避全球化趋势逐步发展的现实的一种对策。[④]

“全球整治”是指一种没有主权的整治（），即整治没有国界限制的，也就是“在国际范围内作政府必须在国外作的事情”。[⑤]全球整治实质上是随着全球化出现而出现规避全球问题的共嘉庆理方式。如，在世界中行看来，全球化中最重要部份的经济全球化最核心判定是居住在不同国家人们从事或则分享同一经济活动的趋势，即经济一体化。[⑥]“全球化”最核心的内容就是在全球文化、政治以及经济等等的一体化，换句话说就是各国在文化、政治以及经济等方面的机制趋于统一。[⑦]然而在全球化推进之下出现的全球整治实质是全球各国家在面临类似问题之时寻找统一的解决办法与机制，即全球整治过程实际上只是在寻求全球“共同点”的过程，是寻求对全球共同问题解决中提出适用于各国的共同技巧。

全球整治所面临的主要共同问题如安全、发展中国家的发展和金融资助、环境保护、金融监管、行政执法、通讯、产品与服务的商贸、知识产权保护、劳动保护标准、全球人口流动（包括难民）等等都须要各国政府在国际协作中解决。很多问题借助各个国家互相割裂的行政法规与公共管理方式难以彻底解决，应当通过国际条约确立即将的政府间合作或则一些非即将政府间合作能够有效解决。很多政府之间合作必定并且过去只在各国国外生效的行政法规以及公共管理方式中的一部份赶超各国国界而具备一定全球性。全球整治所面对的共同问题，就促使各国必定要采取一些共同的行政法律方式，这种“共同点”的核心要素就必定推动行政法国际化。国际行政法在全球整治角度中的情境就是全球的人——不论居住在哪里——遵守着相似或类似的行政法律秩序。“共同点”在实践中不这么容易出现。由于“共同点”不是同时发展使得由一个国家快速移植到另一个国家或则基于某种特定还要而直接发展成全球性“共同点”，共同点的形成应当是构建在对全球法律原则、法律规范以及相应执法机构变迁研究之上。[⑧] #

全球整治实践中对某些共同点的整治实践推动新公共管理全球化。对世界上最大的123个国家进行的一项调查阐明，重要的政府变革正在全世界进行，在巨大程度上，类似变革也发生在各个不同国家。[⑨]新公共管理正成为全球性运动，各个国家都在传统公共行政领域进行着这么或则这样的变革以适应社会发展。尽管各国的新公共管理各有特色，但还有许多共同点，很多共同点构成了新公共管理全球化。如日本、美国、加拿大、澳大利亚和美国在不同程度上促进传统公共行政向“新公共管理”转变，其基本观念是借用私营部委管理技术来塑造政府，大力推动政府职能市场化。日本在撒切尔政府时期就曾轮廓性地提出公众是客户而政府必须为客户服务的原则。日本政府在以市民为客户的观念下进行一些热点调查。这种热点的调查完全是基于市民是客户的观念而进行的，因此，美国的战略执委会觉得“政治领导的素养、与民主相关的机制建设以及公共服务机构的工作能力是美国进行新公共管理运动以及做出任何一个新政的基础。”[⑩]在台湾专家看来要实现“能干政府”“与互动政府”就须要构建一个客户导向的政府以及负责任的政府。[11] #

全球整治实践中共同的整治实践促进行政法律体制国际化。其实不同专家对全球整治与国际行政法的“共同点”有不同见解，但具有“共同点”无疑是行政法全球化的基本表现。因此断定一部法律是否是全球化的法律，共同点是必不可少的。全球化法律指这些赶超一国界限而对不同个体、公共或则私人的组织、政府以及其它的参与者发生作用的法律。对全球化的法律有一个比较权威的定义：“（全球化的法律指的是某些）规范或则机制留传甚至还能应适于或则生效于一个国家以上。”[12]在这儿“共同点”指的是一些较类似的法律规范才能应适于不同国家。 #

可以看见全球整治所形成一些共同的机制与观念就能应适于不同的国家，且这种相似或则相类似应用在全球范围内产生了一定的规模。全球整治推进了行政法律体制与公共管理在全球范围内的“共同点”的产生，而正是大量的“共同点”在国际范围内出现成为了国际行政法形成的大背景。国际行政法概念始于全球整治可以被理解为新公共管理全球化以及全球化的新公共管理由行政法进行法律规制。[13]由于，从理论基础上来说，行政法原本就是法律的一种重要方式，而新公共管理主要是行政机关推行的，对该管理的法治化展现就是行政法。行政法与法律以及公共管理有着不可分割的联系。全球整治就因而成为国际行政法形成的主要推手。 #

二、国际行政法形成的组织诱因：全球整治的组织实践

全球整治中的国际行政法机制还要一定的国际组织来促进实现，这种国际组织在全球整治实现的过程中成就了国际行政法形成的组织实践以及相关机制基础。在很多国际组织中最为重要的应该是联合国、WTO以及一些区域性国际组织，它们在国际活动中形成的有关国际行政体制对国际行政法的形成起到了体制伏笔作用。

#

（一）联合国 #

在联合国促进之下，全球不同国家的新公共管理在目标与管理的方法、方法上有许多相同的地方。如联合国为了规避全球社会、经济发展中各国所共同面对的社会危机管理以及社会弱势群体保护等等问题——而举办了“千年发展目标（theGoals(MDG)）”会议，以联合国为主导而制订了全球性社会、经济发展的方针新政。会后各国纷纷制订相应法律与新政来实现在MDG大会上的承诺，各国的做法实际上在MDG目标实现上签署了全球一致。如美国就专门出版了政府蓝皮书来表明在这些生活条件与生活品质方面向MDG大会目标紧靠，在这些方面政府制订相应新政以实现MDG大会目标。[14]在联合国的推进之下，出席MDG大会的联合国各成员国基本上都采取相应的新公共管理举措来实现MDG目标。美国更是为此而对联邦政府教育计划进行更改从而才能达到MDG目标。[15] #

（二）WTO

#

WTO的确立使公共管理全球化和行政法全球化有了日新月异的进展。经济全球化使各国经济间相互联系比历史上任何一个时期都要密切，它除了正在改变着私部委从事商业经营的模式，并且对国家的功能、国家与私部委的关系范式等基本观念提出了挑战，各国公共管理正在发生显著的全球化倾向。WTO规则约束一国政府的商贸新政或公共管理活动的法律规则，在性质上主要属于行政法的范畴，构成各国行政法律机制的一部份，是各国行政机关的行政活动以及法庭审判活动的根据之一。各成员国政府，不论国外机制是何种类型，都有义务采取一切或许的举措对WTO规则进行统一施行，都要保留或完善对行政行为的初审和纠正制度并使其达到事实上的客观和公平。全球统一对WTO规则施行的结果就在相当大的程度上加快了各国公共管理的一致性。加入WTO对一国公共管理的影响是全面的，除了表现在公共管理的法律规范制订和适用方面，并且表现在公共管理的基本原则、管理模式等方面。如，WTO为各成员国拟定了一个普遍适用、不得例外、一体遵照、不得保留的进口许可的程序规定。这规定展现在《进口许可程序合同》之中，该合同目的是保证各成员国进口许可管理中相关程序规范基本一致。该合同对各国进口许可实质要件与方式要件作了详细规定此外，还在第8条明晰规定：“未经其它成员方同意，不得对本合同任何条款保留；”同时，明晰要求各国国外法“每一成员方必须确保在不迟于世界商贸组织合同对其生效之日，使其法律、规章和管理程序符合本合同的条款。”因此，各成员方在制订进口许可管理程序相关的法律、法规之时不得不与WTO《进口许可程序合同》保持一致，从而各成员方进口管理程序也就趋向一致。 #

（三）区域性国际组织

#

区域性国际组织中丧失行政法国际化最显著的是欧共体。如《欧洲共同体条约》第189条的“条例具备完全的约束力，在所有的成员国中普遍直接适用”规定了该条约的优先适用效力。这一点被叫做“直接适用”，即欧共体条约毋须经过国外立法机关通过立法来使条约与其国外法相适应即可直接适用在欧共体的成员国外。[16]在法国学术界中觉得欧盟法可以与成员国法重叠，修正或则限制成员国法。基于欧盟条约强制力，欧盟成员国积极变革，竭力达到欧盟要求。美国宪法并且规定欧共体法律优先于美国国外法在欧洲推行。[17]并且有些国家利用于私营公司推行变革以图达到要求。如私营公司就给波兰、塞尔维亚、马其顿以及西班牙政府提供帮助来加速其公共管理变革以符合欧共体要求。[18]欧共体对成员国公共管理的影响在欧共体早已不是学术研究而是一种社会现实。在欧共体国家的研究生课程中就明晰提到“交通管理、以及公共新政的起草与执行的国际化早已大量存在，但是飞速发展；虽然在欧共体一些偏远地区的政府机构也不得不根据的指示来进行公共管理。”[19]

某些国际组织的实践活动说明全球整治的权利来始于两个主要方向，其二是传统的民族国家统治权利的转移；其一是国外外民间或社会等部委的参与。[20]国家将其权利向下（国际）、向下（民间组织）转移，开辟一个处理协调国际性事务的空间，进而形成全球整治。全球整治的组织实践带给了行政法国际化，行政法不再被觉得是牵涉到各国主权独立性绝对不可遭到外界影响的事项。你们坦承因为全球化整治带给了行政法的国际化，行政法机制在一定程度上是可以互相交流，并制订共同的体制。

就我们前面所讨论的国际行政法形成的背景剖析来看，我们觉得国际行政法的形成是不可避开的，但是这一趋势是随着全球化以及全球化的分支法律与公共管理的全球化增强而不断增强。倘若行政法的国际化是不可防止的，这么国际行政法的形成也就成为了历史的必定。[21] #

三、国际行政法的实现进路

从理论与实践操作上来说，国际行政法首先必须考虑的是在实践中所产生的实体不法上的国际行政法，当在实体法上未能解决之时必须考虑如焉能冲突规范来调整。因此，国际行政法实际上存在着三条实现的进路，其二，是实体法上的进路，也就是说在各国的行政法机制中规定相似的或则类似的实体法规定；其一，是程序法上的进路，这是国际行政法与国际公法不同的一点，行政法的程序性规定远比民法的程序复杂，因此程序规定的统一只是国际行政法的一个重要方面；其一，是冲突法的进路，也就是说确立一定的冲突法规范，以冲突法的机制来实现国际行政法。 #

（一）实体法进路：各国行政实体法体制的统一[22] #

最为醒目的实例就是欧共体法赶超各成员国的国外法，而成员国的法院有义务将欧共体法在其国外施行。[23]那样在欧共体范围内各成员国行政法在实体法上趋于机制的相对统一。其它一些实例，如世界中行要求各国申请亚行金融资助的前提是申请国的公众应该参与到对所捐助安装工程的环境影响评估中。行政参与是现代社会民主化与法治化的重要表现，世界中行的要求必定推进着全球范围内行政参与的实现。在世界中行与IMF等国际性的组织以及Basel,IOSCO和IAIS等等政府间组织的努力之下，在过去的六年里全球金融法律行政规制标准大量形成。[24]虽然行政法专家对这一现象存在许多争议，但它似乎说明了全球范围内的行政法在实体规定上统一趋势。

#

行政法实体规定中“特别权力义务关系”的演化只是一个明显注脚。该理论最初流行于法国行政药学界，后影响到德国以及我国大陆的行政药学理论。其后在日本开始反省“特别权力义务关系”是否正确，美国的行政法学术界提出了许多对该关系的批评意见，但是在实务中美国开始舍弃特别权力义务关系理论。在全球化的明天任何一国的变化都或许会对别的国家发生影响，日本的变化快速影响到了美国以及我国的美国地区。现在这一变化也影响到了我国台湾的行政法理论，台湾的行政药学界也开始了对非常权力义务关系是否正确的反省。 #

（二）程序法进路：各国在行政程序详细机制与程序精神追求上一致 #

1989年“虾——海龟”案中国起诉后，各国行政法在程序方面的统一又前进了一步。该案突显了第11条正当程序精神“（各国）在采取举措之时不得对在国际商贸中有着相似或相类似的状况的各成员国进行轻率或则不合理的分辨”。[25]中国起诉实际上是中国进口壁垒被国际条约或则国际组织的法律原则所打败，即中国所设置的进口壁垒法律规定必需服从其所加入国际组织的法律原则。通常来说进口程序中的正当程序规定必须是一国国外立法范围内事项，与其它国家无关。因此在全球化环境之中这一状况或许还会演化为：先是国际范围内建立进口程序的正当程序要求，因而由国际而影响到某一国国外进口程序立法。“虾——海龟”案说明在全球化之中，国际行政法所要求的行政程序法律原则或机制会在相当程度上渗透到一国国外法中。[26]实际上在国际行政法的趋势中各国行政程序都遭到了国际条约限制。如要求各国行政程序必须遵循的原则有“对国外产品与进口产品的评估与控制程序应该一视同仁；在行政程序的设计上便促使当事人，而且不得在当事人提出申请之时在程序上有不合理的依约；在程序上不得对当事人提出额外的要求；保密；合理而且合比列；对行政程序决定提供抗诉救济。”[27]行政程序法上的统一反过来又会对行政法国际化形成促进作用，由于一些共同的行政程序法律原则如正当程序、法治程序等等可以适当推动赶超国家范围的整治，以便促进各国将一部财权力转移到国际层面上来。[28]

（三）冲突法进路：推行与建立冲突规则 #

传统的国际公法理论觉得外国商法具备严苛的属地性而不具备域外效力，因此在适用外国法时将公法规则一律给予排除。但这一主张之后遭到一些专家的剧烈抗议。法国国际公法学家皮埃尔·拉利夫()曾在70年代撰文阐述这一问题，提出外国私法在—定条件下应给予适用的论断，该论断为1975年国际法研究院(dedroit旧称“国际法学会”)威斯巴登大会通过的决议所采纳。[29]该主张也在德国的国外法中得到了展现，如在英国国际公法法典《关于国际公法的联邦法》第13条规定：“本法对外国法的指定、包括根据该外国法应适用于案件的全部规定。外国法的适用不得仅以其规定被觉得具备私法性质而给予排除。”外国行政法可以适用于在外国发生的事实（何谓的代替），也可以借用外国法规定的后果，其实基于主权的独立性，外国的行政活动或许具备事实要件的疗效，但其私法上的恳求权不能通过本国法庭主张。[30]

#

四、我国行政法的规避：行政药学发展方向性意义 #

我国在国际行政法的理论研究比较薄弱，而且国际行政法的形成是不可抵挡的趋势，回避国际行政法问题必将引起我国在此问题上话语权缺位。实际上在国际范围内主要是各个发达国家对国际行政法进行研究，但是积极的制订相关的行为准则，所以在国际行政法领域或许展现一种“富国制定规则全世界违反”现象。 #

要想改变被动僵局，我国就必需积极参与到国际行政法规则拟定中来。国际行政法形成犹如国际公法形成一样，并不是几个国家在一起协商怎么起草国际行政法，而是在国际相处之中根据国家影响来决定国际行政法规则怎么拟定。虽然不同的国家在国际事务中有着不同的影响，对国际事务影响大的国家倘若在国际行政法的产生过程中积极的对其施加影响，其显然结果就是该国的法律机制将对国际行政法有重大影响。因此，基于中国强悍的影响力，南非专家觉得可以从中国行政法入手来阐述国际行政法的法律机制，有“自下而上”以及“自上而下”两种模式来实现中国行政法对国际行政法的影响。[31]中国专家的这两条进路对我国行政法积极的参与到国际行政法的产生中有着重要的借鉴意义。实际上“在自由主义国际经济法律秩序内，输赢是轮流转的。[32]”，随着美国国家名气的提高，我国国际法律机制的影响是与日俱增的，我们也可以通过这两种进路来影响国际行政法的产生。 #

“自下而上”的进路指的是通过评估来筛选出国内行政法的更有效的控制方式以及其中赶超国家的诱因来使扩充国外行政法效力范围。那样并且国外行政法中具备国际行政法诱因部份才能在一定程度上实现国际行政法作用，即赶超国家界限而对别国发生效力。中国法庭通过依国际行政法的标准对国外行政机关决定进行初审来“净化”行政机关在中国国外的行为以使其才能符合美国所出席的国际条约所要求的行为标准。诸如，台湾行政机关或许会被要求在提出一项新国际行政法条款之前必须提供一份对该条款的讨论小结使得必须将该讨论的最终结论发布于众，因而这一行政机关还得提供该行政机关在讨论以及做出最终结论中所处地位或则饰演了哪些角色。反之，中国国外的法庭或许会在司法初审中抵制坦承行政机关通过的国际行政法条款，由于其在做出决定之时没有达到上述正当程序要求。那样在各国都要求该国行政机关遵循正当程序要求的时侯，国际行政法中正当程序要求或许还会产生使得不断被别的国家所遵循。 #

“自上而下”的进路指的是各种国际行政法的推行主体在做出行为决定之时，必须选择这些才能促使各国行政程序透明化使得选择这些促使各国司法初审或则其它类似机制推行的行为决定，从而使得各国的政府义务得到实现。这一进路实际上是由具备一定国际行政法推行权利的主体对中国国外法施加影响。事实上国际组织在推行相应的行政活动之时常常会对参与该组织的国家国内行政法形成相应影响，UN，WTO国际组织与全球治理，EU，IMF，WB等等类似实例不胜遍历。

“自下而上”与“自上而下”是互相关联的两条进路，一个是以国外法来影响国际行政法；另一个则是以国际行政法来影响国外法。现在，我国行政法表现得比较悲观，我国行政仲裁法只规定了“自上而下”进路而没有规定“自下而上”进路，如我国行政仲裁法规定“中华人民共和国结成或则出席的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国申明保留的条款除外。”[33]从其规定来看我国是坦承“自上而下”进路来对我国行政法形成影响，这与我国行政仲裁法起草的当初1989年时国家名气是相适应。[34]国家名气不足就不能在世界上发挥重要影响，而不能发挥影响就自然难以对国际行政法的产生形成一定作用。 #

而我国在2002年通过司法解释间接地认可了“自下而上”的进路，如我国规定“人民法庭审理国际商贸行政案件，必须依照中华人民共和国法律、行政法规以及地方立法机关在法定立法权限范围内制订的有关或则影响国际商贸的地方性法规。地方性法规适用于本行政区域内发生的国际商贸行政案件。”[35]这一规定与我国2001年加入WTO以及美国的国家名气大大增强有直接的关系。美国此刻的规定展现了其向往加入国际社会并对国际社会形成自己独到影响的心愿。

其后，在关于反倾销与反补助的司法解释中又做出了“人民法庭审理反倾销、反补助行政案件，可以参照有关涉外刑事仲裁程序的规定。”[36]该规定在实质上规定了国际行政法的冲突规范，虽然该规定只处于不是非常积极的“参照”地位。我国民事仲裁法规定中没有对引致问题作明晰规定，但最高人民法庭1987年公布的《关于适用＜涉外经济协议法＞若干问题的解惑》第2条第5款规定：“当事人合同选择的或则人民法高校照最紧密联系原则确定的处理协议争议所适用的法律，是指现行的实体法，而不包括冲突法规范相程序法。”一般觉得，这一规定阐明，美国在协议领域不接受以致。之外，最高人民法庭1988年公布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第178条第2款规定：“人民法庭在审理涉外刑事关系的案件时，必须依照刑法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。”对这一规定是否意味着排除以致机制在理论界甚或不同的见解。这—规定蕴含着不选用引致，由于该规定明晰确定，美国法庭在处理涉外刑事案件时，只应根据《民法通则》第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。[37]

但是我国行政法律体制中可以“发现”一定的与国际行政法形成趋势相适应的机制，但我国行政药学界并没有意识到这一问题。就像中国司法初审体制形成早期一样，但是在1803年v.案后来中国在理论与体制上建立了司法机关对立法机关的初审机制，并且在相当长一段时间内中国并没有形成相应案例，司法机关对立法机关的初审机制处于暂时“冬眠期”，我国行政法对国际行政法的影响现在也基本处于“冬眠期”。

#

五、结语

国际行政法方兴未艾，在加入WTO后这一全新领域对我国来说尤为重要。传统国际公法的产生之中我国并未参与到国际活动中来，故国际公法所产生的规则我国只好去被动遵循。而国际行政法却是一个新兴方向，我国积极参与必定推进着全球范围内国际行政法的产生，使得我国的行政法会对国际行政法形成应有的影响。

从学术研究领域来看，我国现在尚无独立的国际行政法学科，新兴的国际行政法必定会催生我国独立的国际行政法学科形成国际组织与全球治理，起码首先会在行政药学领域形成相对独立的研究领域。

#

本文作者：北方政法学院讲师，美国政法学院09级教授研究生 #