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工程造价鉴定意见质证要点及方向:为您提供思路

2024-07-21 来源:网络 作者:佚名

编者按:建设工程具有建设工期长、标的额大、工程专业性强等特点,当发包方双方就工程价款无法达成一致诉诸仲裁机构解决时,仲裁机构通常会选择委托第三方造价评估机构通过造价评估确定工程价款,造价评估意见也成为仲裁机构确定工程价款的重要依据。实践中,部分经办人员对工程造价专业知识理解不深,在对评估意见进行质证时,过度依赖专业技术人员,而这些专业技术人员往往对法律术语不熟悉,难以表达简明准确意见,大大降低了当事人对造价评估意见质证的有效性。本文就工程造价评估意见质量核查工作进行方向与重点探讨,旨在为工程造价评估意见质量核查提供思路。 #

造价评估机构和造价评估人员是否具备相应资质?

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1.造价评估机构是否具备工程造价咨询企业资质

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住房和城乡建设部(以下简称“住建部”)发布的《工程造价咨询企业管理办法》第四条规定:“工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质”,第三十六条规定:“未取得造价咨询企业资质的企业超越资质等级从事造价咨询活动或者承接造价咨询业务的,出具的造价成果文件无效。”也就是说,未取得造价咨询企业资质的评估机构不得出具造价评估意见,出具的造价评估意见无效。 #

实践中,一些评估机构在未取得造价评估资质[1]的情况下,超范围出具了造价评估意见。因此,在质证工程造价评估意见时,可以先查询评估机构是否具备造价评估资质。查看造价咨询公司的资质,可以使用全国工程造价咨询管理系统。例如,在我代理的一个建设工程案件中,出具造价评估意见的评估机构信息如下:

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(二)造价评估人员是否具备造价工程师资格

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根据《注册造价工程师管理办法》,注册造价工程师是经土木工程、安装工程造价工程师专业资格考试合格并取得造价工程师专业资格证书,或者通过资格认证、资格互认,并按照本办法注册的,从事工程造价活动的专业人员,注册造价工程师可分为一级注册造价工程师和二级注册造价工程师。 #

一级注册造价工程师的执业范围包括整个建设工程的工程造价管理、工程造价咨询,二级注册造价工程师协助一级注册造价工程师开展相关工作,也可独立开展部分工作造价工程师管理系统,但最终的工程造价评审意见须经一级注册造价工程师审核并签字盖章,签字造价评审意见人不具备造价工程师资质的,该工程造价评审意见无效。

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造价工程师资质可通过全国建筑市场监管公共服务平台(四库一平台,网址:)进行查询。以笔者代理的上述建设工程案例为例,签署造价鉴定意见的鉴定人员资质查询方式如下: #

(三)造价评估机构是否存在超越其资质等级出具评估意见的情况 #

工程造价咨询公司资质等级分为甲级、乙级两类。其中,甲级工程造价咨询公司可从事各类建设工程的工程造价咨询业务,乙级工程造价咨询公司只能从事总投资额在2亿元以下的项目[2]。对于下列各类建设工程造价咨询服务,乙级工程造价咨询公司不得超越其资质等级,承担应当由甲级工程造价咨询公司承担的业务。根据《咨询企业管理条例》第三十六条规定,出具的工程造价成果文件无效。

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但在司法实践中,也有法官认为超出资质级别作出的鉴定意见依然有效。 理由是前述《工程造价咨询企业管理办法》为管理类规定,不能作为判断鉴定意见有效性的依据。 机构的鉴定资质存在瑕疵,但不足以影响造价鉴定意见的有效性[3]。 #

回到争议问题本身,关于造价评估机构超出其资质等级出具的评估意见是否有效,笔者认为在2023年7月之后争议空间不大,因为住房城乡建设部于2023年6月28日发布了《关于取消造价评估有效性的通知》。《关于加强工程造价咨询企业资质核准过程中及核准后监管的通知》明确指出“自2023年7月1日起,住房城乡建设主管部门停止核准工程造价咨询企业资质,工程造价咨询企业不得在行政机关、企事业单位和行业组织许可的业务范围内经营,企业不得为工程造价咨询公司提供资质证书”。 根据笔者从评估机构处得到的信息,造价咨询公司的资质不再分为甲级、乙级资质。因此,对于2023年7月之前开展的造价评估活动,仍需关注评估机构的资质等级。而对于2023年7月之后开展的造价评估活动,造价评估机构的资质等级可能不再是关注的重点。 #

造价评估流程是否存在程序违规?

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1.评估机构的选择程序是否合法

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《最高人民法院关于对外委托评估、估价、拍卖等工作的管理规定》第十二条第一款规定:“专业评估、检验、评估、审计机构的选择和破产清算管理人的任命,采取协商选择和随机选择相结合的方式进行。”第十三条规定:“司法助理员接案后,应当通知当事人在指定的时间、地点选择专业机构或者专家。”《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第七十九条第一款也规定了评估机构的选择程序,即:当事人应当先协商选择,协商不成的,由人民法院指定。”[4] #

在选择评估机构时,司法辅助工作部门一般会向当事人介绍可以选择的专业机构,当事人先进行协商选择,如能达成一致,且所选的成本评估机构素质高、诚信能力强,则邀请当事人参与评估。如当事人符合以上方面的要求造价工程师管理系统,则选择双方达成协议的评估机构;如双方无法达成协议,则由法院指定或随机选择。但个别案件也不排除在选择评估机构时不通知当事人,或当事人事后才知道选择评估机构的情况,这意味着选择评估机构的程序存在严重的违法性,评估机构的中立性和评估结果的客观性得不到保障。 #

(二)评估人员、评估机构是否存在需要回避的情形

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成本评估机构在执业过程??中,也必须遵守《民事诉讼法》关于回避的相关规定。关于评估人员应当回避的情形,司法部发布的《司法鉴定程序通则》第二十条规定:“司法鉴定人或者其近亲属与鉴定所涉及的诉讼当事人或者案件有利害关系,可能影响其独立性、客观性、公正性进行评估的,应当回避。曾经被咨询过或者聘请过具有专门知识的人员参加同一鉴定事项的法庭质证的,应当回避。” 住房和城乡建设部发布的《建设工程造价评估规范》第3.5条规定,评估机构出具的回避声明中应当承诺的情况是:评估机构从未担任过该评估项目的顾问,与该评估项目没有任何利害关系(本评估项目的评估工作报酬除外)。

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关于成本鉴定人员、成本鉴定机构在符合回避条件而不回避的情况下作出的鉴定意见能否作为认定案件事实的根据,《司法鉴定程序通则》第三十一条规定:“有下列情形之一的,司法鉴定机构符合回避条件而不回避的,其作出的成本鉴定意见也不能作为认定案件事实的根据。

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(三)评估机构现场检查是否存在程序违规

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现场勘验是查明工程客观事实、明确建设工程争议最直接的方式之一,也是实施评估程序的重要内容。现场勘验可以由当事人向法院或仲裁机构申请启动,也可以由评估人员自行启动。笔者认为,评估工作都需要进行现场勘验,两种启动方式均需向法院或仲裁机构申请,均需在法院或仲裁机构的组织下进行。

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实践中,现场勘察过程中可能出现的问题包括:评估机构未经委托人组织而进行现场勘察,或者仅通知一方当事人参加现场勘察;现场勘察中遗漏评估项目;评估机构超出委托范围将勘察结果记入勘察笔录,对案件本身造成不利影响;评估机构通过现场勘察能够确定有争议的工程量,但评估机构并未进行现场勘察等。

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(四)评估材料是否经过当事人事先质证

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作为成本评估依据的评估材料应当事先经过当事人质证,未经质证的评估材料不得作为评估依据。有争议的评估材料应当提交法院或仲裁机构裁定,评估机构不得使用。实践中可能出现一方当事人无法联系或放弃参与评估程序,评估材料全部由另一方当事人提供的情况,这种情况下,评估材料应当事先经过裁判机构确认。

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鉴定机构将当事人有争议的、未经质证的材料作为鉴定依据的,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件应用法律若干问题的解释(一)》(以下简称《建设工程施工合同司法解释(一)》1)第34条规定:法院或者仲裁机构应当组织当事人对相关材料进行质证。经质证,认为该材料不能作为鉴定依据的,依据该材料作出的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。 #

成本评估金额计算正确吗? #

1.工程量有无漏算、多算

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《建设工程司法解释(一)》第二十条规定:“当事人对工程量有争议的,应当以施工过程中形成的签证等书面材料确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证材料证明工程量已经发生的,可以根据当事人提供的其他证据确认实际施工量。”

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上述规定同样适用于造价评估活动。在核对造价评估意见所记载的工程量时,由于涉及专业问题及工程实际,本公司工程技术人员可以依据施工图及施工过程中产生的技术资料进行逐项核查。也可以选择委托第三方专业机构或人员对评估意见进行详细审核,并逐项提出明确的修改意见。在此过程中,需要注意与工程技术人员或第三方专业机构或人员进行主动沟通,尽可能简明扼要地表述有争议的事项,并使用专业的法律术语。

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(二)定价依据是否正确、合理

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《建设工程司法解释(一)》第十九条规定:“当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程数量或者质量标准发生变化,当事人对工程价款不能达成一致的,可以参照签订建设工程合同时当地建设行政主管部门公布的计价方法或者计价标准结算工程价款。” #

在对造价评估意见进行质证时,还需关注评估意见中的计价基础是否合理。如果当事人已经就工程价款的计价基础达成一致,则对评估机构按照当事人约定的标准开展造价活动应当无异议。但在评估机构未按照约定的标准计价或者评估意见的计价基础明显不合理时,委托人可以在质证过程中请求调整工程价款的计价基础。司法实践中,也有法院调整工程价款计价基础的案例。[5]

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此外,如果当事人在建设合同或补充协议中约定对工程款进行重大调整或减少的,还应当审查评估机构是否按照相关约定进行了调整,如果评估意见没有进行调整,或者调整明显不公平或者违反了当事人的约定,司法实践中不乏评估意见调整违背当事人约定而被法院不予采纳的案例。 例如,河南省高级人民法院在(2023)豫民申68号民事裁定中认为,“本案二审判决采纳2023年1月27日豫永安监(2023)001号《亿达公司厂区检查及工程造价评估意见(草案)》,在“厂房、办公楼、宿舍楼预算材料调整款”中,乘以让步后的系数0.84和±3%的调整差额。但当事人在《建设工程施工合同》中的专用条款中对合同价进行了约定:“材料定额站公布的价格与同一施工工期投标预算定额价的差异超过±3%的,按实际情况调整定额站公布的价格调整材料价格。” 按照上述约定的字面意思,在最终结算调整材料价时,计算差价的依据是‘投标预算定额价’,而非‘利润让步后的投标预算价’。2023年1月27日的评估意见(稿)在调整材料价时将利润让步乘以投标价,得出3%调整后的系数,与双方在合同中的初衷不一致。生效裁判以评估意见(稿)确定工程造价,缺乏事实依据。

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其他不宜采纳鉴定意见的情形 #

(一)合同约定固定价格或者当事人在诉讼前达成和解协议

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《建设工程司法解释(一)》规定,当事人约定按照定额价款结算工程价款的,或者当事人在诉讼前就工程价款达成和解协议的,人民法院对申请工程造价评估的,人民法院不予准许。[6] #

工程造价评估是评估人员运用专业知识对涉及工程造价的争议问题进行识别、判断,并给出造价评估意见的活动,其目的是针对有争议的工程,确定工程价款。如果当事人之间没有争议,工程或争议已经解决,则无需进行评估。具体而言,根据上述规定,如果当事人约定的合同价款为固定总价形式,则无需进行造价评估。当然,这并不意味着固定总价就是合同价款的形式,合同根本不应该进行造价评估。相反,当当事人按照合同约定完成了全部建设工程后,对于合同范围内的工程,无需进行造价评估。同样,如果在诉讼前,当事人已经就有争议的工程价款达成和解协议,则工程价款已经确定,也就无需进行造价评估活动。

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(二)评估意见未加盖评估专用章或者签署人不是一级造价工程师的

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《司法鉴定程序通则》第38条规定:“司法鉴定意见应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定印章。”成本鉴定意见如果没有加盖司法鉴定印章,则无法保证鉴定意见的真实性,鉴定意见的真实性无法核实,没有加盖专用鉴定印章的鉴定意见不予认可。

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《司法鉴定程序通则》第37条规定“司法鉴定意见应当由司法鉴定人签字”。如上文所述,注册造价工程师分为一级注册造价工程师和二级注册造价工程师,司法鉴定人协助一级注册造价工程师开展相关工作,其执业范围并不包括签署鉴定意见。根据我从一些鉴定机构了解到的信息以及我在实际建设案件中遇到的签字情况,鉴定意见应当由一级注册造价工程师签字并加盖印章。 #

(三)鉴定机构超越职权对法律问题作出判断,可能引发“以证代审”

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工程造价评估本身应当只对涉及造价争议的问题进行认定和判断,评估机构无需也不应该对评估以外的事项作出任何认定或判断。实践中存在评估机构超越职权对法律问题作出评估的情形,如最高人民法院在(2023)最高法民终1075号民事判决书中认定“评估机构的职责是依照人民法院的委托事项和评估依据客观表述评估结果,不应涉及对具体评估内容的司法认定的判断”。原审中,评估机构永拓公司依据双方当事人对初步评估意见提出的异议,在工程总造价中部分扣减评估金额,事实上对部分合同事项作出判断。 评估机构对修改后的评估意见的解释仅作为人民法院认定案件事实的参考。一审法院认为,评估机构无权解释合同约定是否公平合理,评估机构应当严格遵守合同约定。因此,除苏化公司承认扣除的费用外,一审判决未采用评估机构调整评估意见后的工程总造价,并无不当。

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(四)专家拒绝出庭作证

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根据民事诉讼法第八十一条规定,当事人对专家意见有异议或者人民法院认为专家需要出庭作证的,专家应当出庭作证;专家经人民法院通知拒绝出庭作证的,该专家意见不能作为认定事实的根据。 #

需要注意的是,如果专家证人经通知后拒绝出庭作证,该鉴定意见不应采纳。但如果出庭作证的人不是鉴定意见的实际作出人,该鉴定意见是否应采纳?笔者认为,要求专家证人出庭作证并不是一个好主意。专家证人出庭作证的目的是要求专家证人在法庭审理中运用其专业知识,对鉴定的依据、步骤、方法、可靠性等进行解释说明,并回答当事人的疑问。鉴定人不是鉴定意见的实际作出人,这显然违背了鉴定人出庭作证的初衷,该鉴定意见不应采纳。

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与成本评估和核查有关的其他问题 #

(一)充分利用评估意见稿发表意见或者补充证据 #

《建设工程造价估价规范》第5.2.5条规定:“估价机构在出具正式估价意见前,应当要求委托人将估价意见稿连同征求意见函送交各方当事人。征求意见函应当明确当事人答复的期限,以及不答复的视为对估价意见无意见的法律后果。”第5.2.6条规定:“估价机构收到当事人对估价意见稿的回复函后,估价人员应当根据回复函中的异议内容及相应的证据对征求意见稿逐一进行审查、修改、完善,直至所有未解决的异议内容都能得到答复为止,估价机构方应向委托人出具正式估价意见。”

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考虑到造价评估本身涉及工程专业问题,造价评估意见一旦正式作出,则很难再进行调整,代理人应充分利用评估意见草案发表意见的机会,对评估意见草案中存在的所有问题进行补充说明,充分表达意见,在适当的时候提供补充证据或申请现场勘验。 #

(2)根据案件实际情况,申请专家证人出庭或者具有专业知识的人员出庭。

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上文提到,《民事诉讼法》对申请专家出庭作证的内容作了规定。根据笔者以往申请专家出庭作证建筑工程案件的经验,专家首先会说明作出专家意见的依据,然后回答当事人提出的相关问题。如果有些问题在庭审中难以回答,或者需要在庭审后进行核查,可以在庭审后给予书面答复。甚至不排除在庭审后给予的书面答复中可以对费用进行调整。比如,在我代理的一个案件中,我申请评估师作为承包商的代理人出庭,向评估师询问其意见的依据,指出其意见的不合理之处,评估师可以给出明确的答复,但庭审结束后,评估机构却给法院发函,主动降低工程价款20余万元:

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此外,如果对专家意见有异议,可以要求具有专门知识的人员出庭。《民事诉讼法》第82条也对此作出了规定:“当事人可以向人民法院申请通知具有专门知识的人员出庭。对专家作出的鉴定意见或者专业意见,人民法院应当通知具有专门知识的人员出庭。”

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(三)对争议较大的项目,可申请评估机构出具“推断性意见”或“选择性意见” #

《建设工程造价评估规范》第5.11条规定:“评估意见可以同时包括确定性意见、推断性意见或者选择性意见。评估项目或者评估事项的事实清楚、证据充分的,应当作出确定性意见;评估项目或者评估事项的内容客观、事实比较清楚,但证据不足的,应当作出推断性意见。评估项目的合同约定相互矛盾或者评估事项部分内容的证据相互矛盾,而委托人没有明确要求评估人员单独评估的,评估人员可以根据不同的合同约定或者证据作出选择性意见,由委托人自行决定使用。” #

由此可见,在评估过程中,对存在争议的项目,评估机构难以出具确定性评估意见时,可以要求评估机构作出推论性意见或者提供选择性意见,代理人可以通过及时提交书面法律意见的方式协助评估机构作出裁判。 #

总而言之,作为一种评估意见,与其他证据不同,除了证据的三个特征外,还应放在评估者的三个特征上,以及评估程序是否足够的案例,以及对案例的依据是否足够,并且是不合理的。因此,在对单个案件的分析中,当对工程意见进行盘问时,这远远超出了本文的分析,而处理人员仍然需要根据每个案例的情况做出全面的判断。 #

笔记:

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[1]请参阅第40分钟的民事裁决(2022) Uygur自治区的第21分钟,高等人法院ILI哈萨克州自治区Ili自治区和民事裁决号(2023年)Yun 08 Min Zhong Zhong 822 's 的中间人。 #

[2]在发布“建筑成本咨询企业的行政措施(2023修正案)”之前,B级建设成本咨询企业的最大成本咨询业务是企业的行政成本(2006年),较少的工程咨询公司的成本,“阶段”的成本:“阶段”,“阶段”的成本:“比5000万元人民币。” #

[3]请参阅《最高人民法院的民事裁决》第3579号最高人民法院的民事裁决,以及最高人民法院第1242号最高人民法院民事裁决的第1242号裁决。

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[4]第79条,《中国人民共和国的民事诉讼法法》第1款“可以向人民法院申请有关确定事实的专业问题的专家评估,如果当事方申请专家评估,则应通过咨询来确定该人是否有合格。” #

[5]请参阅最高人民法院(2011)Minti Zi No. 104的民事判决。 #

[6]第28条对最高人民法院在建筑合同审判中的适用案件(i)的解释规定:不会批准它。”

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“案件处理”专栏是由律师王肖(Wang )主持的。 #

要查看以前的文章,请单击下面的链接: #

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